DROIT DE RETRAIT – DROIT ou DEVOIR d’alerte ? (ébauche)

le droit de retrait est un droit individuel qui peut, selon les circonstances, s’exercer collectivement sans pouvoir constituer toutefois des revendications professionnelles. Pour pouvoir s’exercer, le contrat de travail ne doit pas être suspendu.
« Mais attendu que le droit de retrait ne pouvant être exercé que pendant l’exécution du contrat de travail, la cour d’appel, qui a constaté que le contrat de travail de la salariée était suspendu pour cause de maladie, a légalement justifié sa décision  » ( Cour de cassation – chambre sociale – Audience publique du mercredi 9 octobre 2013 )
ATTENTION !
Le droit de retrait est exercé de telle manière qu’elle ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent.
Aucune forme particulière n’est requise pour exercer ce droit et l’employeur ne peut imposer une procédure qui tendrait à le restreindre.
« Mais attendu que si les dispositions de l’article L. 231-8 du code du travail font obligation à tout salarié de signaler immédiatement l’existence d’une situation de travail qu’il estime dangereuse, elles ne l’obligent pas à le faire par écrit ;
« Et attendu que la cour d’appel, qui a relevé que le règlement intérieur impose, outre l’obligation d’information du responsable hiérarchique, une obligation immédiate de consignation par écrit avant retrait signée soit par le salarié, soit par un témoin ou par le supérieur hiérarchique, en a exactement déduit que cette obligation ainsi formalisée était de nature à restreindre l’usage du droit de retrait prévu par ce texte ; que le moyen n’est pas fondé » ( Cour de cassation – chambre sociale – Audience publique du mercredi 28 mai 2008 )
Des faits laissant présumer une situations de harcèlement moral qui ont été la cause d’un état anxio-dépressif-réactionnel, un stress post-traumatique, médicalement constatés, justifient l’exercice du droit de retrait. Mais tout d’abord, qui peut alerter l’employeur d’une situation comportant  un danger grave et imminent pour la vie ou la santé du salarié ?
1 – Le ou la salarié(e) lui (elle) même. 

En effet, l’article L 4131-1 du code du Travail dispose que :

« Le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.

Il peut se retirer d’une telle situation.

L’employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection.« 
La notion de « raisonnable » peut, dès lors, être appréciée de façon différente selon le côté où l’on se place et conduire l’employeur à prendre des décisions qui peuvent impacter le salaire ou entraîner des sanctions voire la rupture du contrat et cela même si l’article L4131-3 précise « qu’aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l’encontre d’un travailleur ou d’un groupe de travailleurs qui se sont retirés d’une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou pour la santé de chacun d’eux« .
Ici encore, la notion de « motif raisonnable » reste posée. voici trois arrêts de la cour de Cassation qui vont dans ce sens :

Mais attendu qu’ayant retenu qu’à compter du 28 juin 2007 les salariés n’avaient pas de motif raisonnable de penser que la situation de travail dans laquelle ils se trouvaient présentait un danger grave ou imminent pour leur vie ou pour leur santé et ayant constaté qu’après cette date ils ont persisté dans leur refus de reprendre le travail malgré des mises en garde de l’employeur, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à des recherches qui ne lui étaient pas demandées, a pu décider que ce comportement rendait impossible leur maintien dans l’entreprise et constituait une faute grave ; que le moyen, inopérant en sa quatrième branche qui critique des motifs surabondants, n’est pas fondé pour le surplus : ( Cour de cassation – chambre sociale – Audience publique du mardi 24 septembre 2013
« Attendu, enfin, que c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation que la cour d’appel a estimé que le salarié ne démontre pas s’être trouvé dans une situation de travail dont il avait un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave ou imminent pour sa vie ou sa santé ;
D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches » ; ( Cour de cassation chambre-sociale-Audience publique du mardi 29 janvier 2013 )
« Mais attendu que le salarié qui se retire d’une situation de travail au motif qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé peut faire l’objet d’une retenue sur salaire s’il n’avait pas un motif raisonnable de penser que la situation présentait un tel danger ; que le juge du fond apprécie souverainement l’existence de ce motif raisonnable ;
Et attendu qu’ayant relevé que, si l’inspecteur du travail avait bien estimé que la salariée avait un motif raisonnable de penser que sa situation de travail présentait un danger grave et imminent pour sa santé, cette décision avait été déférée devant le juge administratif, la cour d’appel en a exactement déduit qu’il n’y avait pas lieu à référé, le juge du fond étant seul compétent pour se prononcer sur l’existence d’un motif raisonnable ; que le moyen n’est pas fondé ; ( Cour de cassation – chambre sociale – Audience publique du mercredi 30 mai 2012 )
la raison qui impose le retrait doit donc être « raisonnablement »  sérieuse mais aussi réelle.
« Mais attendu qu’ayant constaté que le salarié n’avait pas effectué l’intégralité de son service au prétexte mensonger de la défectuosité de son véhicule et contraignant ainsi l’employeur à le remplacer pour assurer la continuité du transport des voyageurs, la cour d’appel, devant laquelle n’était pas invoqué le caractère isolé de l’acte reproché, a pu décider que ce fait d’insubordination rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et constituait une faute grave ; que le moyen n’est pas fondé ; ( Cour de cassation – chambre sociale – Audience publique du mercredi 19 décembre 2012 )
Comme on peut le voir, la Cour de cassation ne contrôle pas le motif raisonnable de croire à l’existence d’un danger grave et imminent. Elle exige seulement que le juge du fond recherche, non pas si la situation de travail était objectivement dangereuse, mais si le salarié justifiait d’un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour sa vie et sa santé. L’exercice de ce droit peut s’avérer risqué pour le salarié s’il l’exerce à mauvais escient, mais il peut être également dangereux pour l’employeur si celui-ci ne prend pas suffisamment au sérieux le risque dont il est informé. Il peut se voir déclarer auteur d’une faute inexcusable au cas où le danger signalé par le salarié se réaliserait .
2 – Les membres de la délégation du personnel au comité social et économique
Article L2312-60
Un membre de la délégation du personnel au comité social et économique exerce les droits d’alerte en situation de danger grave et imminent ainsi qu’en matière de santé publique et d’environnement dans les conditions prévues, selon le cas, aux articles L. 4132-1 à L. 4132-5 et L. 4133-1 à L. 4133-4.
Selon l’article L2312-59 En savoir plus sur cet article  Créé par Ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017 – art. 1Si un membre de la délégation du personnel au comité social et économique constate, notamment par l’intermédiaire d’un travailleur, qu’il existe une atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles dans l’entreprise qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché, il en saisit immédiatement l’employeur. Cette atteinte peut notamment résulter de faits de harcèlement sexuel ou moral ou de toute mesure discriminatoire en matière d’embauche, de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de classification, de qualification, de promotion professionnelle, de mutation, de renouvellement de contrat, de sanction ou de licenciement.

L’employeur procède sans délai à une enquête avec le membre de la délégation du personnel du comité et prend les dispositions nécessaires pour remédier à cette situation.
En cas de carence de l’employeur ou de divergence sur la réalité de cette atteinte, et à défaut de solution trouvée avec l’employeur, le salarié, ou le membre de la délégation du personnel au comité social et économique si le salarié intéressé averti par écrit ne s’y oppose pas, saisit le bureau de jugement du conseil de prud’hommes qui statue selon la forme des référés.
Le juge peut ordonner toutes mesures propres à faire cesser cette atteinte et assortir sa décision d’une astreinte qui sera liquidée au profit du Trésor.

3 – Le Comité d’Hygiène, de Sécurité et des Conditions de Travail
Le représentant du personnel au comité social et économique, qui constate qu’il existe une cause de danger grave et imminent, notamment par l’intermédiaire d’un travailleur, en alerte immédiatement l’employeur selon la procédure prévue au premier alinéa de l’article L. 4132-2. La question du harcèlement moral peut être évoquée lors des réunions du CHSCT et permettre de recueillir l’avis et le conseil du médecin du travail, du contrôleur de sécurité de la CRAM et de l’inspecteur du travail qui sont membres de droit du CHSCT.L’employeur doit alors prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral dans le cadre de son obligation de sécurité de résultat.

Par ailleurs, dans des situations de danger grave et imminent, révélé ou non par un accident du travail, une maladie professionnelle ou à caractère professionnel, le CHSCT peut également faire appel à un expert agréé. Dès lors, les frais d’expertise seront à la charge de l’employeur, le CHSCT ne disposant pas d’un budget. Il est à noter que l’employeur, Président du CHSCT ne peut pas participer au vote d’une délibération du CHSCT sur le recours à une expertise. ( Cour de cassation – chambre sociale – Audience publique du mercredi 26 juin 2013 –N° de pourvoi: 12-14788

Si celui-ci entend contester la nécessité de l’expertise, la désignation de l’expert, le coût, l’étendue ou le délai de l’expertise, Il doit saisir le juge judiciaire. Il ne peut s’opposer à l’entrée de l’expert dans l’établissement. Il doit lui fournir les informations nécessaires à l’exercice de sa mission.

L’expert est tenu aux obligations de secret et de discrétion définies à l’article L. 4614-9.

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